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浅谈食品代言人的侵权责任

浏览次数: 日期:2013-09-09

浅谈食品代言人的侵权责任
                               山东圣义律师事务所  党虎

  摘要:近年来,食品代言人的侵权责任问题越来越受到人们的关注,特别是“三鹿奶粉”事件使得不少人将矛头直指代言的名人,部分受害者更是将邓婕、倪萍等代言人告上了法庭。因此,如何界定食品代言行为、明晰食品代言人的法律地位及其责任,是目前需要深入探讨的,本文拟对名人代言虚假食品广告应承担的法律责任作初步探析。就侵权法的理论而言,运用主客观相结合的关联共同理论,可认定在某些情形下食品代言人与厂商构成共同侵权,承担连带责任。而相对于理论上侵权责任的认定,更为重要也更为困难的问题在于食品代言人的侵权责任如何在司法实践中得以落实。对此,构建无过错的食品代言人侵权责任意义重大。
关键字:食品代言; 共同侵权; 归责; 无过错责任原则

一、食品代言市场的现状
随着近年来我国市场经济的迅速发展,人民精神生活的不断丰富,名人效应凸显。商家为了达到宣传推销产品和服务的目的,纷纷向具有一定号召力的名人抛出橄榄枝,名人代言广告泛滥已经是不争的事实,当然这其中不乏虚假食品广告。这类案件虽然作为新生事物,但从中依然可以看出食品代言市场的混乱局面与法律上的监管不当,给广大消费者造成身体与精神的极大伤害! 在这一背景下,十一届全国人大常委会第七次会议通过的《中华人民共和国食品安全法》在食品广告领域以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言可能承担的连带责任,但这并不能完全改变我国现行法律法规对虚假广告代言法律规制的立法缺失状况,致使虚假广告代言很大程度游离于法律规制之外。法理原则及共同侵权理论都说明了对虚假广告代言应该进行必要的法律规制。发达国家在广告代言方面的相关法律规制已经比较成熟,针对我国的实际情况,借鉴发达国家的成功经验,应该从民事责任、行政责任、刑事责任的角度完善对我国虚假广告代言的法律规制。
通过上述可以看出,在现代社会,企业为了追逐经济利益重金聘请明星为自己的商品或服务作广告代言,已是相当普遍的社会现象。然而,一些明星在广告中不尊重事实,肆意夸大商品或服务的价值,虚假宣传各种代言产品功效,损害了广大消费者的合法权益。有关消费者与广告代言人之间的诉讼纠纷不时见诸报端,层出不穷的虚假代言广告一次次成为社会舆论关注的焦点。人们在忧虑商业诚信沦丧、社会道德底线被践踏的同时,也引发了对我国当前法律制度的思考。立法的缺失、执法的乏力、司法的无奈,凸显法治建设的任重而道远。

二、我国现行法律法规对食品代言责任的规定
尽管就上述食品代言市场的现状来看,大多数消费者仍主张将代言人告上法庭,追究其侵权责任,要求代言人承担法律责任的呼声因此越来越高。但从实际情况看,截至目前为止,对明星代言人法律责任的追究在司法实践中并不常见,至于原因也颇为复杂。通常来说,代言行为的完成都是以商业广告的形式呈现在世人面前,或者说商业广告是实施代言行为的载体。如果说代言人存在侵权责任,其前提必然是作为载体的商业广告构成虚假广告。也就是说,代言人在广告中的陈述、对产品的保证与客观事实不符,对消费者的购买倾向造成了误导,从而损害了消费者的人身或财产利益。因此,就其侵权的类型而言,应属于“虚假广告侵权”。
《广告法》第38条第3款规定:“社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”至于虚假广告代言的行政责任,《广告法》第37条规定可以对虚假广告进行行政处罚的对象只限于“广告主”、“广告经营者”和“广告发布者”。可见,广告代言人作为广告的表演者和重要参与者被排除在责任主体范围之外。同样,现行的其它法律法规也未能对虚假广告代言的法律责任做出明确规定。立法的缺失致使法律对此无法规制。
可喜的是,于2009年6月1日起施行的《食品安全法》和2009年12月26日通过的《侵权责任法》中规定了虚假广告代言的法律责任。其中第55条、第94条第1款以及第98条,分别规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”“违反本法规定,在广告中对食品质量作虚假宣传,欺骗消费者的,依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。”“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
由此可见,我国现行《广告法》尚未规定虚假广告代言人作为一个自然人主体的民事法律责任,也未规定虚假广告代言的行政责任和刑事责任。而《食品安全法》则针对上述问题在食品广告领域进行了修正,以特别法的形式明确了食品广告中虚假广告代言的行政、刑事责任。然而,《广告法》并未规定虚假广告代言人的行政责任。《刑法》第222条规定的虚假广告罪的主体仅限于“广告主、广告经营者、广告发布者”,尚未把虚假广告代言人纳入到刑法规制中。故追究虚假广告代言的刑事责任实质上没有可操作性。 作为食品广告领域的特别法,《食品安全法》的出台并不能从根本上改变我国目前对于虚假广告代言的立法缺失。因此,我们应进一步探究食品代言人的法律地位,明确法律责任。

三、食品代言人的地位探讨
食品代言人作为商业广告中的重要演出者,其是独立于广告主、广告经营者的第三方。代言行为的特殊之处在于,这类广告是代言人利用自身所具有的“商品化形象”,以自己的名义、形象等向消费者进行产品的推荐。这就使代言人与其他一般的广告演出者具有明显的区别。代言行为造就了代言人与消费者之间形成某种信赖关系。因此,为保护消费者这种信赖利益,代言人应该负有相应的注意义务。例如,代言人应本着诚实信用原则、公序良俗原则,对所代言的产品进行明确的了解并作出客观的判断,其代言不得含有虚假内容,不得欺骗误导消费者。通过代言人相应义务的确立,对于其违背义务造成对消费者损害时,就应本着责任自负原则,承担相应的侵权责任。尽管代言人与厂商之间存在着合同关系,但其向消费者推荐的行为是独立于厂商之外的,这种行为具有一种“担保”的属性。这也就决定了代言人存在独立于其他广告主体的侵权责任。由于代言行为与产品及商业广告密切结合,代言人不可能单独成为加害人。代言人侵权责任的成立必然以厂商的产品责任及虚假广告侵权责任的存在为前提。为此,需从理论上的视角并结合共同侵权的理论学说对食品代言人能否与厂商构成共同侵权作具体分析。

四、食品代言人侵权责任的理论基础—共同侵权理论
1、共同侵权的主要理论学说
(1)主观说
早期大陆法系国家如德国和日本一般采用主观说,又叫意思联络说。该学说要求共同侵权行为人之间存在主观上的共同过错。根据数人之间是否有“意思联络”为要件,主观说又可分为“共同故意说”和“共同过错说”。“共同故意说”认为数人之间的“意思联络”是构成共同侵权的必要条件。而一方为故意、另一方为过失,或者数人皆为过失的,无法构成共同侵权。“共同过错说”则认为,共同侵权行为不应以“意思联络”为必要条件,过失也可以构成共同侵权行为。认为若以“意思联络”为构成要件,将使共同侵权的范围缩小,从而不利于对受害者的保护。 主观说作为一种比较早期的共同侵权行为理论,反映了早期立法者和司法者严守过错责任原则,严格限制连带责任的指导思想。这种思想对现今的影响仍然较大,目前我国有学者依旧坚持主观说。
(2)客观说
客观说否认共同侵权的构成需要各加害人之间的共同过错,认为数加害人之间即使没有共同故意或者过失,只要每一加害人的行为与共同行为紧密联系,仍应构成共同侵权行为。“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同,苟各自之行为,客观的有关联共同,即为己足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件,行为人虽无主观之联络,以使就其结果负连带责任为妥。” 它使连带责任更加容易成立,旨在充分保护受害人。当各加害人经济实力不同时,连带责任可以提高受害人得到全部赔偿的可能性。但是过分放宽连带责任却可能使部分行为人对他人造成的损害承担责任缺乏公正合理性。

(3)折衷说
折衷说认为判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性或是否构成共同侵权行为,应从主观和客观两个方面来分析。从主观方面而言,各加害人均有过错,或为故意或为过失,考虑数个加害人的主观方面的因素,但是不要求共同的故意或者意思联络。此外,数个行为人的行为应当结合为不可分割的一个统一的导致损害发生的原因。 它强调加害人与受害人之间的利益平衡,强调应该从加害行为的主观和客观方面来分析数人侵权是否构成共同侵权。
2、连带责任基础的变化
共同侵权的“共同”解释之争,其实就是连带责任基础之争,对“共同”的解释,在上面已经提到三种学说。主观说在理论上仍具有很高的合理性。它注重行为人的意思。但客观说并非凭空而生,它关注与“同一结果”的因果关系。在面临层出不穷的侵权行为形态时,它旨在解决主观说对受害人保护的不足,进而将某些情况下的无意思联络数人侵权规定为共同侵权,以此对连带责任的适用进行扩张,带有明显的加强受害人保护的价值取向。因此,从主观说发展到客观说,连带责任适用的基础已逐渐摆脱纯理论上的逻辑推演,转而在更广阔的社会背景中寻求其合理性支撑。按照学者的说法,“是一种务实的考量而非纯理论的结论”。 从这些论述可以看出,连带责任基础的变化,主要考虑的因素有:行为人伦理上的负面评价,被害人的无辜,可能的因果关系,受害人举证困难的避免等等。这些观点均具有相当的说服力。
在现代高度民主的社会,强调对受害人的保护早已成为各国学说和立法所贯彻的立场,在判断共同侵权构成的过程中,同时兼顾主客观两个方面。既要考虑多个行为人主观上是否具有共同过错,也要考虑在客观上是否有行为的关联共同性。应当说,最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对共同侵权的重新界定,确立了主客观相结合的立场。其打破了以前所坚持的仅以是否具有共同的主观过错来进行判断的标准,扩大了共同侵权的范围,使连带责任有更广泛的适用,更有利于保护受害人的利益,有很大的现实意义。但它所采用的直接结合与间接结合极为抽象,缺乏区分和界定的标准,实践中的可能性操作较差。因此,对于共同侵权的认定标准,更多学者倾向于借鉴我国台湾地区的作法,坚持“关联共同”的标准。依此标准,共同侵权的认定有二:一是共同故意,构成主观的关联共同;二是客观的关联共同,即数行为人的行为在客观上相关联,具有因果关系上的关联和损害后果上的关联,同时数行为人都有过失,也应确认为共同侵权。该学说是当今世界法学和立法的潮流,为越来越多的国家在立法和司法实践中所运用。 对于食品代言人能否与厂商构成共同侵权,可运用主客观结合的关联共同理论,从多个不同的角度进行理论上的分析。
3、食品代言人与厂商的共同侵权
(1)厂商与代言人之间共同故意的认定
共同故意作为连带责任的基础,十分坚实,对侵害他人之故意的伦理上超强度负面评价,使得连带责任的结论无可置疑。在厂商与代言人之间,具体来说有两种情况:其一,厂商与明星代言人相互串通,在形成明确分工的情况下企图误导消费者以牟取高额商业利润,二者的主观状态均属直接故意。其二,厂商与明星代言人虽没有相互串通,但明星代言人明知厂商生产了缺陷产品,而仍为该产品代言。在此之下,厂商的主观状态属直接故意,明星代言人的主观状态属间接故意。毫无疑问,两种情况都应基于厂商与明星代言人主观上的可归责性而认定其行为构成共同侵权,承担连带责任。但是认定厂商与明星代言人构成共同故意在司法实践中困难相当大。
(2)厂商与代言人之间共同过失的认定
何谓共同过失,并没有定论。实际上,在共同过失的情况下,数人也是基于一致的意思而作出一定的行为,该行为具有导致损害发生的可能性,而行为人却没有能够预见或没有能够避免该损失的发生。例如,甲、乙共抬一块玻璃过马路,在即将穿过时因转弯过急导致行人丙被玻璃弄伤,该案中,抬玻璃穿越马路是基于甲、乙一致的意思而为之,在作出该行为时,甲、乙应当预见潜在的致害可能性,并完全可以避免损失的发生,但却导致损失的发生,故存在共同过失,应承担连带责任。但我认为,从上案例论述,可推论出共同过失是一致行动的意思将数人整合为一体,形成正当化连带责任的“一体性”。只有强调行为的整体性,才能充分解读“共同过失”中“共同”的含义,才能言及行为人对共同行为造成损害后果有共同的注意义务。就厂商与代言人的行为来看,是两个分别的行为,尽管二者具有相当密切的关系,但并不具备行为的同时性,其注意义务并不是共同的,因此很难构成共同过失。
(3)厂商与代言人相互责任的认定
在更多情况下,是厂商故意和代言人过失相结合的形态。由于不存在直接的意思联络,因此依据主观说来看,二者不能构成共同侵权,但这时不能仅依主观而论,还需考察厂商与代言人在行为上是否存在一定的关联。由于该情况极为复杂,我拟通过具体案例的假设,对两者之间的行为关联进行分析。例如:厂商甲生产了某种食品并设计了商业广告对该产品进行宣传,但该种食品存在质量上的缺陷,为吸引消费者的购买,提高销售量获取商业利润, 甲选择具有较高社会知名度的明星乙担任该食品的代言人。乙在进行代言前因疏忽对该食品未作了解,便签订了代言合同并在商业广告中完成代言行为。消费者丙起初并不知道该食品,而是通过乙的代言了解到该食品,并由于对乙的喜欢和信任购买了该种食品,结果因食品质量缺陷致损。
运用客观关联共同理论,从因果关系上看,该食品存在质量缺陷是导致丙遭受损害的根本原因,但丙选择购买该食品完全或很大程度上是因为乙的代言,换言之,如果乙未对该食品代言, 丙很可能不会购买该食品,也不会因此受损,故乙的代言行为与丙所受之损害同样具有相当因果关系。也就是说, 甲生产缺陷食品与乙代言食品的行为对丙所受之损害有共同的因果关系上的关联。就原因力而言,很难说得清两个行为何者对消费者的损害具有更强的原因力,两行为相互结合造成了消费者的损害,在损害后果上看,无法分割两行为分别造成的损害份额。同时,尽管不存在共同故意或共同过失,但厂商与代言人有分别的过错,厂商的过错形态为故意,代言人的过错形态为过失。我认为,这完全符合客观关联共同的要件,应认定为共同侵权。
目前我国司法实践中的类似判例还很少见。这或许是立法规定欠缺、事实认定困难、法律适用复杂等多种原因,导致很多事件的追究未能进入当庭审理或法院判决环节便以其他方式结束。但我们并不能因此而否认类似情形在真实社会生活中确实存在。因此从客观上说,明星代言人的行为成为被告欺诈行为的帮助行为,可以认定其构成共同侵权行为。 通过以上论述,对我们解决食品代言人与厂商不存在意思联络情形下能否构成共同侵权的问题具有相当的借鉴意义。

  1. 食品代言人侵权责任的归责原则—无过错责任制

正如上所述,食品代言人与厂商可以构成共同侵权,但这只是在理论的框架下对代言人的侵权责任构成及其形态进行分析后得出的结论。如果我们将观察的视角从理论的角度转换至实证,就会发现,在受害的消费者对明星之类的食品代言人进行追诉的过程中,将会遇到很大的困窘。
按照归责原则的不同,可以将侵权行为分为一般侵权与特殊侵权,前者适用过错责任原则,后者基于法律的特殊规定适用过错推定或无过错责任原则。由于法律并没有对代言人的侵权责任作出明确的特殊规定,我们运用共同侵权理论进行分析,意味着代言人的侵权责任仍属于一般侵权的范畴。在归责原则上只能采取过错责任原则,在诉讼中遵循“谁主张,谁举证”的法则。消费者主张追究代言人的侵权责任,就需要对代言人的行为是否符合侵权责任的构成要件进行举证。在这种轻情况下,消费者至少要在主观过错、因果关系和损害事实三方面进行举证。但问题在于,消费者所获得的厂商与代言人有关产品代言方面的信息极少,对其两者之间的意思联络形态及行为关联并不了解,他们很难获取充分的证据来证明加害人的主观过错。这使得受害的消费者将在诉讼中陷入举证不能的困境。
这也就是说,在司法实践中运用《民法通则》、《食品安全法》、《侵权责任法》关于侵权责任的一般规定来追究代言人的侵权责任,在具体操作时存在很大障碍。这种障碍首当其冲地来自于归责原则的局限性。这使得代言人责任徒有其名而空无其实。因此,问题的解决还必须回到立法的层面,通过立法或司法解释,对虚假广告中代言人的侵权责任作出明确且操作性强的规定。
1、无过错的食品代言人侵权责任
根据上述,在对代言人侵权责任进行归责时,一般的过错原则并不能对受害的消费者提供实质意义上的救济。如果考虑适用过错推定原则,使举证责任倒置,让产品代言人证明其是否尽到注意义务,受害人的举证责任无疑会有所减轻。但是如果再作进一步的思考便会发现,即使采用过错推定,对受害消费者提供的“实质意义性救济”也并不具有更高的“实质意义”。在诉讼中,代言人实际上很容易举证证明其已经尽到了相关的注意义务,尽管我们可能对这些证据的真实度表示怀疑,但我们并没有任何拒绝相信的确切理由。这样一来,代言人通过举证很容易免责,受害者的诉求将依然落空,因此我们主张实行无过错责任制。
无过错责任原则确立于19世纪中后期。由于该原则的适用突破了对行为人过错的考量,只关注救济的实现,因此,在无过错责任的归责原则之下,民事责任所要解决的只是责任的承担问题,即由谁来承担责任,而不是为什么应由谁来承担责任。这是立法在特殊情形下所作的一种特殊的价值选择。无过错责任原则适用情形的特点有两方面:其一,这些行为对于人类自身来讲,都是具有高度危险性的,行为的存在即意味着损害发生有极大的可能性。其二,就加害人与受害人的经济地位相比较,加害人处于相对优势的地位。 这样只要认定代言人的广告为虚假广告,代言人即与广告主构成共同侵权,承担连带责任,受害人无须对代言人与广告主之间的共同故意或行为关联进行举证。通过无过错的代言人侵权责任,更好的保护了消费者的权益。
2、建立无过错的食品代言人侵权责任的现实意义
(1)加强对消费者的保护
从现实的局面来看,广大消费者出于对明星的喜爱,而购买到假冒伪劣商品的案例呈上升之势,同时司法实践经验也极为有限。因此通过严格的食品代言人侵权责任的建立,有利于进一步加强对消费者的保护,为受害人维权提供了更加强大的法律依据。同时也可以弥补司法实践过程之中的尴尬局面。
(2)强化食品代言行为的规范和限制
从现实的社会生活来看,大量明星代言的虚假广告的存在,消费者权益受到不同程度的侵害已是一个不争的事实。据中国消费者协会统计,仅2009年全年,全国消协系统受理的名人涉嫌虚假违法广告的投诉多达8356件。而法律规制的欠缺无疑是明星代言虚假广告现象层出不穷的重要原因。从这个意义上来说,构建严格的代言人侵权责任有助于对明星代言行为进行必要的规制,对虚假广告代言进行预防。
(3)丰富侵权责任理论和裁判规则
作为民法典的重要一篇,《侵权责任法》的颁布,是我国社会主义法制建设中的一件大事,同时也丰富了侵权责任的理论与裁判规则,为建立严格的食品代言人侵权责任提供了法律依据,有着重要的现实意义。
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